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深度解析“不可抗力“证明

关于不可抗力证明
 
        疫情当前,外贸企业承压。有些企业合同的正常履行面临一定的困难和障碍,履约过程中的不可抗力问题受到广泛关注。
        如何评估能否使用不可抗力条款
        国际货物买卖中,不可抗力事件的发生很常见。各国法律规定细节不同,但是总体来讲,一个事件构成不可抗力需满足三大要件:
  •         不能合理的控制
  •         不能合理的预见
  •         不能避免或不能克服
        中国企业提出不可抗力免责甚至解除合同的主张,是否能被客户接受,将来是否可能被法院或者仲裁庭支持,取决于合同条款的约定和准据法的规定。企业应事先评估合同条款,如在国际油气买卖中,大多数合同都有“照付不议”的条款,买方很难主张不可抗力拒绝付款。如合同条款约定不明,应查看准据法的规定。
        目前,已有93个成员国签署的《联合国国际货物销售合同公约》对障碍事件和法律后果有详细的规定,各国向联合国贸法会报送的很多案例也具有很强的指导性。除此之外,企业要主张因不可抗力免除违约责任,还需要证明因不可抗力原因导致企业的确不能履行合同。
        “不可抗力”的概念和具体内容在不同国家法律项下不尽相同。
        在法定不可抗力的国家中,不可抗力的法律效果直接由法律做出规定,合同约定的不可抗力后果是否对合同当事方生效取决于合同条款的具体约定是否违反法律强制性规范。
        另一方面,包括美国、英国等国法律项下不可抗力的效果则由合同条款的具体约定,根据合同履行的受影响程度包括了延长履约时间、在受影响期间暂停履约及部分或全部免除合同义务等。
        中国贸促会已经出具了关于本次疫情的证明和复工时间延迟的证明,因此证明不可抗力条款约定情形已经发生已经初步达成。
 
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        1. 在国际商业合同中,不可抗力条款是针对什么内容与起到什么作用?
        不可抗力(force majeure)这个法律概念来源于法国《民法典》。简单来说不可抗力条款针对的是一些影响合同履行的事件,这些事件是合同的订约方在订立合同时预料不到在履约时会发生的。而且这些事件的发生不是由合约方的错误所导致,而且履约一方也无法采取措施去避免受该事件的影响或能够控制事件的发生与发展。这类事件常见的包括自然灾害(地震、海啸、洪水、火山爆发等)、火灾、罢工、政府突然发布禁运、禁止进口、出口等行政命令、战争、瘟疫等。 

        在国际范围来看,不可抗力事件的发生绝不是少数,所以不可抗力条款在国际商业合同中是非常常见的。因为一旦发生不可抗力事件,就会令合同无法正常履行,往往带来的后果是合同的履行被中断、暂停或者变为不可能,所以不可抗力条款除了需要明确指出不可抗力事件都包括哪些之外,还有就是针对一旦发生这类事件,合同双方的权利与义务应该如何进行调整,包括延长原有的履约时限、暂停履行直到不可抗力事件过去、只履行部分合同义务、甚至延误一定时间后合约某一方有权解除合同等。这种调整是双方在合同谈判时考虑了交易本身与目的等而愿意作出的对合同的变更。由于每一个交易与每一份合同的内容都有所不同,所以这种调整是需要双方在合同中明确约定的。因为订约方才最了解他们之间的交易与各自的情况,知道什么样的调整是双方在妥协下都能够接受的。 
 
        合同双方的权利与义务除了是通过合同的明示条款进行约定之外,还存在如果合同明示条款没有约定而由法律规定来填补空白的情况。在国际商业合同比较多选择适用英国、美国、新加坡、香港等普通法国家和地区的法律的情况下,这种从法律规定中寻找合同中双方权利与义务应如何确定的情况被称为是法律的默示。法律的默示有一个特点就是默示的内容一定都是具有普适性的,并且适用的标准明确与易操作。针对不可抗力事件发生后双方的权利义务如何进行调整这种非常具体与个性化的内容,法律是无法规定一个可以适用于所有不同合同的调整履行方案。 
 
        在普通法中是没有不可抗力的默示,而只有合同受阻的原则。合同受阻因为是法律默示,适用时只会有两个结果就是合同终止与合同没有终止,而不包括不可抗力条款所针对的可以延迟履行合同的内容。在普通法契约神圣的精神下,合同受阻只有在比较极端的情况才能成立,大部分的履约困难,包括履约方要赔大本去履约都不能令合同终止。所以,为了增加合同的肯定性、可操作性与更配合每一个不同的交易,如果合同的适法是普通法,那么一条明示的、内容全面的不可抗力条文对于保护一份长期合同中主要履行方是非常有必要的。 
 
        2. 新冠疫情可否构成不可抗力?
        不应简单拒绝或匆忙下结论。尽管各国立法对“不可抗力”的规定不尽相同,理论界、实务界对“不可抗力”的理解也莫衷一是。《联合国国际货物销售合同公约》对此类原则明确规定(第79条),国际统一司法协会《国际商事合同通则》也对此系统规定(第7.1.7款),也试图找到平衡稳定一致的规制。一般折中的说法强调,当事人尽最大谨慎也不能预见、不能防止、不能克服的事件为“不可抗力”。“不可抗力”构成当事人不履行民事义务的免责事由。
 
        从新冠肺炎疫情来看,这一疫情及疫情引起的政府防疫措施比较明显是正常人此前无法预见的,其发生范围及规模也是正常人无法事先防范和事后规避的,往往也是不能克服的,符合上述不可抗力的一般定义。当然,关于具体认定上,需要结合合同与疫情地联系的紧密程度加以分析。
        如果合同项目主要管理人员、劳务人员因新冠疫情住院治疗的,或者核心业务流程受到直接影响,有可能构成“不可抗力”,且属于可证明事项。中国国际贸易促进委员会,基于企业申请,以新冠疫情及其影响事实,办理相关《不可抗力的事实性证明》,是其重要职责与服务事项之一,也符合国际主流商事协会的业务模式。
 
        3. 外贸企业应做好哪些准备应对风险
  •         尽快根据合同条款的约定和准据法的规定审慎评估能否主张不可抗力免责。
  •         及时通知对方并注意保留证据。在通知时,建议附上不可抗力事件相关证明并妥善保存相关证据。
  •         如遇原材料企业、上游供货商供货困难等情况,应尽快寻找替代货源。因原材料企业不能供货,在国际贸易中通常不被认为构成不可抗力。因此,如企业了解到上游原材料、上游供货商企业供货困难,建议尽快寻找替代货源,并保存已采取降低损失相关措施的证据。
  •         密切关注有关疫情动态的官方文件,在障碍消除后应尽快履约。不可抗力免责有效期是障碍存续期间。企业应密切关注政府相关文件,一旦疫情得以控制或可以复工,如果合同尚未解除,也未与客户达成新的约定,应尽最大可能继续履行合同义务。
  •         重视和解、调解等非对抗纠纷解决方式。从各国司法实践来看,企业主张不可抗力免责是非常艰难的,即使胜诉也需要经历旷日持久、费用高昂的国际仲裁/诉讼。受影响企业应充分考虑与客户达成和解,做出一定的妥协,以节省争议解决成本。
  •         商会等第三方出具的不可抗力证明很重要,但不应将其视作免责金牌。需要提醒企业的是,商会出具的证明是证明不可抗力事件客观事实(比如洪水、地震、疫情)是否实际发生的重要证据,但是一个事件是否构成不可抗力,当事人是否可以主张免责,除非当事人明确约定,否则只能由法院/仲裁机构予以认定。企业切不可认为取得不可抗力证明就获得了免责金牌,耽误了履行其他约定或法定义务,在将来的诉讼/仲裁中处于被动地位。
  •         及时寻求专业协助。处理疫情导致的不能履行合同的情况较为复杂,特别是涉外合同可能涉及适用国际公约或外国法律。建议企业及时寻求法律专业机构协助,将疫情对企业的冲击降至最低。来源:中国国际商会
 
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